毛泽东在发言时表示:有人说,宪法草案中删掉个别条文是由于有些人特别谦虚。
(83)参见高秦伟:《论个人信息保护的专责机关》,载《法学评论》2021年第6期。(70)基于此,有学者提出单行法先行模式亦有其现实意义。
(28)参见杨寅:《中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析》,中国政法大学出版社2001年版,第231-232页。(95)同时,行政复议则特别强调与行政诉讼制度的协调,使得其与行政过程几无勾连。(120)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第140-141页。(108)潘波:《制定行政法总则时机已成熟》,载《法制日报》2019年11月8日第5版。未来需要在土地开发、城市规划等领域,对所谓的介于私益和公益之间的集体利益进行调整(即私益的分化问题),进而展开程序、组织的设计和保障。
(105)行政法法典化的民主性取向即以此为出发,强调法律规范的确定性、可接近性、可接受度。(23)此种设置,使该法在保持灵活性的同时促进了标准化。(94)此种做法体现了用户友好的理念,依赖非正式的沟通实质性地解决了争议。
(42)虽然多数学者认为行政法全部法典化不可能也不必要,而为名副其实,行政法总则法典较为符合中国国情,(43)但是行文之间对于行政法法典化的激情和理想追求令人印象深刻,均在不断追问中国此波行政法法典化能否成为世界行政法史上的圭臬。许多制定行政程序法典的国家认为其有助于保障公众利益,方便公众与行政机关的沟通,避免因为程序差异而产生矛盾。(57)1989年《行政诉讼法》正是此种体系性思维的赓续,作为首部行政诉讼法法典,其整饬了新中国行政诉讼早期的立法与制度,改革与完善了中国的行政救济体系。(60)其次,体系性思维的功能在于维持法秩序并确定普适的解决方案。
如今,无论是民法法系抑或是普通法系国家,均将不成文的法律转化为法律。(83)进一步讲,亟需通过行政法法典化,推进发展一些并不完善的特别行政法,将一般行政法中确立的理论观点加以应用。
(20)欧盟行政程序法法典化是欧盟法演进的崭新话题,由学者组成的欧盟行政法研究网络于2014年草拟了《行政程序法示范规则》。(37)而深入的缘由则与该国处理行政内争议解决机制与司法审查之间关系相关,在这些国家,行政内的争议解决机制多称为行政上诉机制。(30)有学者认为这是再次吹响新时代行政立法法典化的号角。(80)但是,从体系化或者体系性思维来讲,仅仅关注行政法总论而忽略其与行政法分论的互动和关联,显然无法实现行政法总论对于行政法分论的指引功能,行政法分论亦无法发挥补充及修正行政法总论的作用。
(84)参见林倖如:《多边行政法律关系——论第三人利益之认识及其程序法之地位》,载台湾地区行政法学会主编:《行政法学作为调控科学》,元照出版有限公司2018年版,第259页。(15)值得注意的是,法典化越成功、越抽象,法院的作用就越有创意。以上救济机制、形式以及行政裁决、行政仲裁、行政申诉等机制共同构成了多元化的行政争议解决体系,用以促进实现行政正义。对于普通公众而言,法典化体系框架可以降低学习过程中对法律知识的搜索与整理的成本,形成体系性的思维,便于提升公众的法治思维推进全面守法。
一般行政法是指适用于所有行政法领域和行政作用的规范和原则,包括作成行政决定所应遵循的程序(行政程序法)、方式(行政行为法)以及行政决定的控制(行政救济法)、执行(行政执行法),具有横向跨越个别行政领域的性格,以此为研究对象的行政法学称为行政法总论。(64)以概念、规则、原则与制度等要素组成的法体系不仅仅使部门法学在学科建构上具有重大的意义,更表现为一种完整且稳定的法秩序,易于促使该部门法得以法典化。
而中国则因行政复议制度统一建构的思路,使得其与行政内部的其他类似解决争议机制渐行渐远。(91)参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,商务印书馆2017年版,第157-159页。
公众还可以通过来信来访等方式,向党政机关申诉冤屈、寻求救济。理由有二:一是国家赔偿包括司法赔偿等,不宜将行政赔偿分离出来整合进行政法法典。⑤参见杨建顺:《行政法典化的容许性——基于行政法学体系的视角》,载《当代法学》2022年第3期,第54页。欧盟不同领域的数据库和互操作性。(112)参见鲁鹏宇、宋国:《论行政法权利的确认与功能——以德国公权理论为核心的考察》,载《行政法学研究》2010年第3期,第51页。二是行政复议与行政诉讼并行,二者适用主体和适用事项的性质均不同,法律规范分属不同领域,不具备同质性。
只有良法才能最大限度地得到公众的认同,充分实现法律的实效性。(49)参见关保英:《行政法典总则的法理学分析》,载《法学评论》2018年第1期,第52-56页。
一般认为,法治的固有含义包含了良法和善治两个层面的内容,唯有反映公众利益、符合公平正义要求的法律才是良法。有助于保障法的安定性,使公众能够对行政行为产生充分与合理的预期。
故而,行政法法典化究竟以行为为中心、程序为进路抑或以权利为起点,尚须兼权熟计。(25)可以说,德国在制定行政程序法伊始就不是意图制定纯粹的行政程序法,不过,尽管《德国联邦行政程序法》包含大量的行政实体规范,但不能由此否定德国行政法典的程序法模式。
如果简单地将行政救济法规范混编成册,不仅可能使法典化失去本身的旨趣,而且将导致行政救济法错失一次绝佳的体系化机会。在《美国联邦行政程序法》的基础之上,类似的《州行政程序示范法》得以颁行。有学者将行政程序法典化分为三个历史阶段:(19)1889年西班牙、1925年奥地利较早制定了行政程序法典。十九大报告强调以良法促进发展、保障善治,为此有研究指出良法善治原则在法治建设中具有重要的地位,成为新时代法治政府建设的核心理念,为其提供精神支撑、制度保障与实践指引,需要将良法善治精神融入法治政府建设全过程和各方面。
(三)良好行政的期待法典化对于推进国家的法制统一具有积极的作用,但是随着权力下放、城市竞争发展等理念的提出,似乎滋生更多的课题。(36)特别需要指出的是,作为法治基本要素之一,司法审查规定于行政法法典之中实属必然。
(115)事实上,针对传统行政法学以行政行为为中心展开建构的省思已经出现,如近年来域外提出行政法律关系理论因其能够提供更为全面的分析框架和开阔的观察视野,全面承认公众在行政法律关系中的权利,探索三方和多方的行政法律关系及其效果、保障机制,因而颇有取代行政行为理论之势。(72)参见陈爱娥:《法体系的意义与功能——借镜德国法学理论而为说明》,载《法治研究》2019年第5期,第57页。
基于此,运用体系性思维,行政救济法法典化时应当树立以下观念:第一,行政救济法的宪法观。或者当时因行政法学研究尚属起步阶段,体系化和立法经验不足,如19世纪末时德国便将行政程序与行政诉讼合并法典化,1949年联邦德国建立后,方实现两者分离。
(16)因此,域外学者毋宁认为应当将法典化视为一个光谱,从而可以基于国别认知差异的法典化现象。(35)亦有学者指出,将司法审查纳入行政程序法典之中,与美国对行政法的认知有关。虽然程序的功能有其局限性,但其可以建构公众与行政之间的沟通管道与互动空间,强化行政法律关系中行动者的角色意识与相互尊重的态度,为新的革新让出空间。(51)参见前引⑤杨建顺文,第65-66页。
在研究方法上,学者们提出了积木理论(building blocks theory),即将第一阶段行政程序法确立的诸多原则作为积木,拟通过立法和研究形成一座良好行政之塔,囊括所有必要元素并加以有意义的组合,为民主法治国家建构行政法框架,从而确保其尊重欧盟宪法的基本价值。当前,中国进入到经济社会转型的深层次阶段,社会矛盾凸显,行政争议数量和规模持续呈现出上升趋势。
《美国联邦行政程序法》承认了大量的政府惯例、分散的法律以及法院判例,同时还为联邦行政机关的司法审查奠定了法定框架。(100)前引(87)杨伟东文,第68页。
其类型则迥然相异,有的由原行政机关或者上级行政机关解决,有的则由外部机关来实施。(126)See Rhita Bousta,Who Said There is a 'Right to Good Administration'? A Critical Analysis of Article 41 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union,19 European Public Law 481(2013).(127)See Ulrich Stelkens ,Good Administration and the Council of Europe:Law,Principles,and Effectiveness,Oxford University Press,2020.(128)See OECD,OECD Regulatory Policy Outlook 2021,OECD Publishing,2021,p.27.(129)See Mirlinda Batalli Artan Fejzullahu,Principles of Good Administration under the European Code of Good Administrative Behavior,https://ceere.eu/pjiel/wp-content/uploads/2018/08/28_pjielPJIEL1801.pdf,last visited March 3,2021.(130)参见纪和均:《新时代行政概念——良善行政与良善治理》,载台湾地区行政法学会主编:《行政法学作为调控科学》,元照出版有限公司2018年版,第216页。